JobBootcamp

De veranderingen voor de flexwerker (In de WWZ)

juni 3, 2015

De impact van de WWZ zien we veelvuldig terug in het nieuws. Veel landelijke aandacht was er toen duidelijk werd dat uitzendkrachten het veld moeten ruimen vanwege het aanstaande vaste dienstverband. Voor minister Asscher (SZW) de aanleiding om de Tweede Kamer middels een kamerbrief in te lichten over de effecten van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in relatie tot de doelstelling van deze wet.

Voor ons een goede reden om op zoek te gaan naar informatie over het flexrecht. Hoe werkt de WWZ nu voor flexkrachten? En waar moet je als werkgever rekening mee houden? Al snel kwamen we uit bij Mr Sanjeev Loilargosain (onzeadvocaat.nl), die ons alles kan vertellen over het flexrecht.


Vast contract vs flex contract
Hét kenmerkende verschil tussen een vast contract en een flex contract is de duur waarvoor het arbeidscontract is aangegaan, oftewel het tijdstip waarop het contract eindigt.

Zo eindigt een flex contract van rechtswege na het verstrijken van de duur, of bij het einde van het project waarvoor het contract is aangegaan. Partijen kunnen een flex contract niet tussentijds beëindigen, tenzij dit in het contract is vastgelegd.

Een vast contract daarentegen loopt in beginsel door tot het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd en wordt ook wel aangeduid als een contract voor onbepaalde tijd. Een werknemer kan een vast contract tussentijds opzeggen, bijvoorbeeld door ontslag te nemen. Wel moet hij de geldende opzegtermijn in acht nemen. Ook de werkgever kan een vast contract tussentijds opzeggen. De werkgever moet zich daarbij wel houden aan de wettelijke regels (bijv. ontslagvergunning of dringende reden) en er mag geen sprake zijn van een opzeggingsverbod.

Uitzendkracht
Hét kenmerkende verschil tussen een werknemer met een vast of flex contract enerzijds en een uitzendkracht anderzijds is dat de uitzendkracht geen arbeidscontract heeft met de werkgever zelf, maar een arbeidscontract (uitzendovereenkomst) met het uitzendbureau. De werkgever wordt daarbij aangeduid met opdrachtgever.

Op grond van het zogeheten uitzendbeding in een uitzendovereenkomst, eindigt deze automatisch zodra de opdrachtgever de uitzendkracht niet langer wil inzetten. Een werkgever kan dan ook gemakkelijker afkomen van een uitzendkracht dan van een flexwerker. Overigens kan ook de uitzendkracht zelf op elk moment stoppen bij de opdrachtgever.

Het uitzendbeding geldt in beginsel slechts gedurende de eerste 26 weken waarin de uitzendkracht werkt. Voorheen kon deze periode onbeperkt worden verlengd, maar met ingang van 1 januari 2015 kan deze periode (bij CAO) maximaal tot 78 weken worden verlengd.

Flex contract
Een proeftijd bij flex contracten is sinds 1 januari 2015 alleen nog mogelijk indien het contract langer dan 6 maanden duurt. Dus bij een contract voor 6 maanden of minder is een proeftijd niet (meer) toegestaan.

Is de duur van het flex contract langer dan 6 maanden maar korter dan 2 jaar, dan geldt een proeftijd van maximaal 1 maand. Een proeftijd van maximaal 1 maand geldt ook bij een flex contract voor de duur van een project, dus waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld. In de CAO kan wel een langere proeftijd zijn opgenomen, maar deze is dan maximaal 2 maanden. Is de duur van het flex contract 2 jaar of langer, dan geldt een proeftijd van maximaal 2 maanden.

Let op: een proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen, moet voor beide partijen gelijk zijn en mag alleen bij het eerste contract. Indien er in het flex contract een langere proeftijd is opgenomen, dan is de proeftijd nietig en geldt er dus helemaal geen proeftijd.

Uitzendkracht
Een uitzendbureau kan met een uitzendkracht alleen een proeftijd overeenkomen, indien er geen uitzendbeding is overeengekomen. Het uitzendbureau moet dus een keuze tussen beide maken.

Indien een werknemer eerst als uitzendkracht heeft gewerkt en vervolgens bij die opdrachtgever zelf in dienst treedt voor dezelfde werkzaamheden, dan kan werkgever (dus voormalig opdrachtgever) geen proeftijd overeen komen.


Met ingang van 1 januari 2015 is een concurrentiebeding niet meer toegestaan bij contracten voor bepaalde tijd oftewel bij flexwerkers en uitzendkrachten, tenzij er sprake is van zwaarwichtige bedrijfsbelangen. Dit geldt ook voor een relatiebeding.

Zo ja, waar moet je letten om dit goed te doen?
Indien de werkgever vindt, dat er sprake is van zwaarwichtige bedrijfsbelangen, dient hij deze ook te motiveren bij het concurrentiebeding in het arbeidscontract (bijv. geheim recept). Laat hij dat na, dan is het concurrentiebeding niet geldig.

In een eerder artikel is besproken dat de werkgever, voordat een contract voor bepaalde tijd eindigt, dit tijdig moet melden aan de werknemer (aanzegplicht). Is dit ook van toepassing voor flexwerkers en/of uitzendkrachten?

De aanzegplicht geldt bij flex contracten met een duur van 6 maanden of langer. De werkgever moet uiterlijk één maand voor de einddatum schriftelijk aan de werknemer laten weten of het contract wordt verlengd, en zo ja, onder welke voorwaarden.

De aanzegplicht geldt niet bij een flex contract voor de duur van een project en geldt evenmin bij een uitzendovereenkomst waarin een uitzendbeding is opgenomen.

Waar liggen de valkuilen waar ik als werkgever in kan lopen als het aankomt op de rechten van flexwerkers?

Toen ik in 2002 begon, riep mijn werkgever altijd “Wie schrijft, die blijft”. Als advocaat heb ik daar dagelijks mee te maken. Immers, risico’s kun je beperken door alles goed vast te leggen. Je kunt dan wel gelijk hebben, maar om je gelijk te krijgen zul je dat ook moeten kunnen aantonen.

In het arbeidsrecht is de term dossiervorming zeker geen onbekende. Werkgevers beginnen veelal met dossiervorming indien het niet meer “botert” met een werknemer.

Een eerste valkuil waar werkgevers bedacht op moeten zijn is de arbeidsovereenkomst zelf (dit geldt voor alle arbeidscontracten). Ik heb het dan nog niet eens over de inhoud, maar op een door de werknemer ondertekend exemplaar daarvan in het personeelsdossier. Zo gelden een proeftijd en concurrentiebeding alleen indien de werknemer daarmee akkoord is gegaan, dus door ondertekening van de arbeidsovereenkomst.

Maar het kon nog veel erger. Indien de werknemer reeds is aangevangen en (vermoedelijk) kan aantonen dat sprake is van een dienstverband, kan deze zelfs het standpunt innemen dat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd.

Tip: zorg dat de werknemer een ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst heeft ingeleverd voordat hij begint met zijn werkzaamheden.

Een tweede valkuil is dat werkgevers “blind” een standaard model hanteren, hetgeen risico’s met zich mee kan brengen. Zo geldt sinds 1 januari 2015 een proeftijd van maximaal 1 maand bij tijdelijke contracten langer dan 6 maanden en korter dan 2 jaar. Staat er in het model toch een proeftijd van 2 maanden, dan wordt deze niet verkort naar de wettelijke toegestane proeftijd van 1 maand, maar geldt er helemaal geen proeftijd. Het spreekt voor zich dat dit vervelende consequenties kan hebben voor de werkgever, indien in de eerste weken blijkt dat de werknemer niet geschikt is voor het werk.

Tip: hanteer bij voorkeur verschillende modellen (bijv. contract voor maximaal 6 maanden, contract voor langer dan 6 maanden maar korter dan 2 jaar en een vast contract) en houd deze up to date. Het periodiek up tot date houden kan worden verzorgd door Onze advocaat.

Een derde valkuil is het laten doorwerken na de einddatum, bijvoorbeeld indien de werkgever de einddatum is vergeten. De wet bepaalt dat dan sprake is van stilzwijgende verlenging op basis van dezelfde voorwaarden, maar wel met een looptijd van maximaal een jaar.

Een vierde valkuil is de hierboven genoemde aanzegplicht. Indien de werkgever helemaal niet aan de aanzegplicht voldoet, is hij een vergoeding verschuldigd gelijk aan één maandsalaris. Indien de werkgever de aanzegplicht te laat nakomt, is hij een vergoeding naar rato verschuldigd. De vergoeding is niet gekoppeld aan het einde van het contract. Dus ook indien het contract wordt voortgezet/verlengd is de werkgever de vergoeding verschuldigd, indien hij de aanzegplicht niet of te laat nakomt.

Tip: houd een document bij, waarin inzichtelijk is opgenomen op welke datum elk contract eindigt en op welke datum uiterlijk aan de aanzegplicht moet zijn voldaan. Indien de werkgever bij aanvang al weet dat het contract niet zal worden verlengd, kan hij ook aan de aanzegplicht voldoen, door reeds in de arbeidsovereenkomst op te nemen (dus aanzeggen) dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet.

N.B. het niet voldoen aan de aanzegplicht heeft geen invloed op het van einde van het flex contract. Het flex contract eindigt nog steeds van rechtswege.

Een laatste valkuil die ik hier wil noemen is die van adequate dossiervorming (dit geldt meer bij een vast contract). Mocht een werknemer niet functioneren, spreek deze daar dan niet alleen mondeling op aan maar ook schriftelijk. Ook de scholingsplicht die door de WWZ per 1 juli 2015 van kracht wordt is hierbij van belang. Op de werkgever rust dan de plicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien zijn functie komt te vervallen of indien hij niet langer in staat is deze te vervullen. Onvoldoende functioneren van de werknemer vormt geen reden tot ontslag, indien door de werkgever niet aan de scholingsplicht is voldaan.

Tip: leg niet functioneren schriftelijk vast en sluit in ieder geval uit dat het niet functioneren het gevolg is van onvoldoende scholing.


Met de komst van de WWZ is de juridische positie van flexwerkers en uitzendkrachten versterkt.

Flexwerkers

Door de aanzegplicht weten flexwerkers met een contract van 6 maanden of langer eerder waar ze aan toe zijn, in die zin dat zij in ieder geval één maand voor het einde weten of het contract al dan niet wordt verlengd.

De nieuwe ketenregeling die per 1 juli 2015 in werking treedt, leidt ertoe dat flexwerkers eerder in aanmerking komen voor een vast contract.

Momenteel ontstaat een vast contract (1) indien meer dan 3 opeenvolgende tijdelijke contracten zijn aangegaan of (2) indien de opeenvolgende tijdelijke contracten (inclusief tussenpozen) in totaal meer dan 36 maanden beslaan. Van opeenvolgend is sprake indien de tussenpozen tussen de contracten niet langer is dan 3 maanden.

Met ingang van 1 juli 2015 ontstaat een vast contract (1) indien meer dan 3 opeenvolgende tijdelijke contracten zijn aangegaan of (2) indien de opeenvolgende tijdelijke contracten (inclusief tussenpozen) in totaal meer dan 24 maanden beslaan. Van opeenvolgend is sprake indien de tussenpozen tussen de contracten niet langer is dan 6 maanden.

N.B. tijdelijke contracten ingegaan vóór 1 juli 2015 vallen onder de “oude” ketenregeling, ook indien de einddatum valt na 1 juli 2015. Een verlenging nadien valt onder de nieuwe ketenregeling.

De nieuwe regels met betrekking tot de proeftijd brengen met zich mee, dat flexwerkers met een contract voor 6 maanden of minder niet binnen één maand de deur kunnen worden gewezen.

Doordat een concurrentiebeding in beginsel is verboden in tijdelijke contracten, kunnen flexwerkers na het einde van het flex contract soortgelijke werkzaamheden verrichten bij een ander bedrijf of als ondernemer.

Bij flexwerkers met een nul-uren-contract of een min-max-contract (oftewel oproepkrachten), kan de loondoorbetalingsplicht gedurende de eerste 6 maanden worden uitgesloten. Dit houdt in dat de werkgever gedurende die periode niet gehouden is, om salaris te betalen voor de uren die de flexwerkers na een oproep niet heeft gewerkt of de uren waarvoor de deze niet is opgeroepen. Deze periode kon voorheen bij CAO onbeperkt worden verlengd. Hieraan is echter een einde gekomen. De periode van 6 maanden kan bij CAO alleen nog worden verlengd, indien het een functie betreft waarin de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen, zoals bij piekwerkzaamheden of vervanging wegens ziekte.

Uitzendkrachten

Hierboven werd het uitzendbeding in een uitzendovereenkomst reeds genoemd, op grond waarvan de uitzendovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau eindigt zodra de opdrachtgever besluit niet langer gebruik te maken van de uitzendkracht. Sinds 1 januari 2015 kan de periode waarin het uitzendbeding geldt, bij CAO maximaal worden verlengd tot 78 weken, daar waar dit voorheen onbeperkt kon.

Na de periode van het uitzendbeding geldt de (nieuwe) ketenregeling. De uitzendkracht komt hierdoor eerder in aanmerking voor een vast contract met het uitzendbureau, dit in beginsel op dezelfde wijze als flexwerkers.

N.B. in beginsel, omdat bij CAO het aantal van 3 opeenvolgende tijdelijke contracten op maximaal 6 opeenvolgende tijdelijke contracten kan worden gesteld, en omdat de duur van de opeenvolgende tijdelijke contracten (inclusief tussenpoze(n)) bij CAO kan worden verlengd tot maximaal 4 jaar.


Eén van de aspecten waarmee volgens sommigen geen of onvoldoende rekening is gehouden bij de WWZ, is het feit dat het voortbestaan van bepaalde (kleinere) ondernemingen afhankelijk is van een “schil” met flexwerkers, dit om mee te kunnen bewegen met mutaties in de marktvraag.

Dergelijke ondernemingen zullen, indien verlenging van een tijdelijk contract niet meer mogelijk is zonder dat een vast contract ontstaat, afscheid nemen van de “oude” flexwerker en deze simpelweg vervangen door een nieuwe flexwerker – “niemand is immers onmis- of onvervangbaar” – danwel andere constructies aangaan (ZZP of niet toegestane draaideurconstructie).

In die gevallen is dus sprake van een tegenovergesteld effect dan dat de minister met de WWZ voor ogen heeft c.q. heeft de flexwerker op papier danwel een sterkere juridische positie gekregen met de komst van de WWZ maar niet meer zekerheid.

De tijd zal het moeten uitwijzen of dergelijke beslissingen door ondernemers incidenteel dan wel structureel worden genomen, maar vooralsnog verschillen de meningen hierover. Zelf ben ik van mening dat zulks beperkt zal blijven tot incidenten in verhouding tot de volledige arbeidsmarkt.

Hoe weet ik welke CAO van toepassing is?

In beginsel mag ervan worden uitgaan dat de werkgever de toepasselijke CAO vermeldt in de arbeidsovereenkomst. Is dat niet het geval, dan kan het aan de werkgever worden gevraagd. De werknemer heeft namelijk het recht op de CAO in te zien.

Indien ook de werkgever niet weet of er een CAO geldt, dan kan het worden nagevraagd bij de vakbond. Leidt ook dat niet tot een oplossing (bijvoorbeeld omdat alleen informatie wordt verstrekt aan leden), dan kan de website van CNV Dienstenbond of die van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden geraadpleegd.


Bedankt voor je tijd en het delen van je kennis. Kunnen de lezers nog contact met je zoeken mochten ze vragen hebben naar aanleiding van dit artikel?

Ik kan mij voorstellen dat er bij de lezer nog vragen zijn over de gevolgen van de WWZ specifiek voor zijn/haar situatie. Binnen het kader van dit artikel was het ook onwenselijk om op alle onderdelen van de WWZ in te gaan, al was het alleen maar ter wille van de leesbaarheid.

Bovendien gelden er, zoals bij welke wet, weer uitzonderingen, bijvoorbeeld met betrekking tot de nieuwe ketenregeling, waarvan bij CAO in bepaalde gevallen kan worden afgeweken.

Vragen kunnen worden verstuurd naar het e-mailadres info@onzeadvocaat.nl.


Sanjeev Loilargosain

sanjeev
Onzeadvocaat.nl is de naam van het advocatenkantoor van mr. drs. Sanjeev Loilargosain. Inmiddels is mr. Loilargosain ruim 12 jaar werkzaam als advocaat.

Hij staat zowel ondernemers als particulieren bij, dus zowel werkgevers als werknemers. Naast vragen op het gebied van het arbeidsrecht kun je bij onzeadvocaat.nl ook terecht voor al je vragen op het gebied van bijvoorbeeld het contractenrecht, het huurrecht, het ondernemingsrecht en de zorgplicht van banken en verzekeraars.

Een vrijblijvende en kosteloze afspraak is standaard. Komt het tot een advies of een procedure, dan worden er vooraf heldere afspraken gemaakt over de kosten. Verschillende afspraken zijn mogelijk, waaronder de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand (pro deo). Benieuwd? Kijk dan eens op zijn website: onzeadvocaat.nl


Volg:
JobBootcamp | Lange Nieuwstraat 105 | 3512 PG Utrecht | tel. 030-227 03 96 | mail. info@jobbootcamp.nl